发包人对挂靠事实明知的情况下，承包人是否还有权向发包人主张工程款？

最高院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要对于实践中争议较大的“借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？”的问题形成如下意见：

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：‘建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。’因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

根据上述意见，在发包人对挂靠事实明知的情况下，借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人有权向发包人主张工程款。问题在于，在发包人对挂靠事实明知的情况下，出借资质的承包人是否还有权向发包人主张工程款？

第一种观点认为：发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，双方之间直接形成权利义务关系的，承包人无权向发包人主张工程款。

最高院在该案中认为：“关于彭义芳是否有权与兴盛公司进行工程款的结算的问题。本案中，根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，案涉工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。可见，案涉工程实际是由彭义芳在进行施工，永安公司并未提交与工程相关的证据材料证明其实际负责案涉工程的施工。永安公司另称彭义芳系其公司职工，但并未提供能够反映双方劳动关系的直接证据，并不足以证明彭义芳与永安公司存在劳动关系。在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院(2015)浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录，综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。因此，彭义芳借用永安公司建筑资质与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’。本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，彭义芳在实际施工完成后，有权要求兴盛公司参照合同约定支付工程价款。在实际履行过程中，兴盛公司法定代表人与彭义芳签订建安工程结算表，对案涉工程面积、价款以及应付款项进行了结算。结合前述查明的事实，兴盛公司亦有理由相信彭义芳具有结算的权利，该结算协议认定为合法有效。永安公司主张该结算系彭义芳与兴盛公司恶意串通而签订，并未提交充分证据证明，亦不能证明该结算损害了其合法权益，故原审法院认定彭义芳有权与兴盛公司进行工程款结算正确，永安公司无权要求兴盛公司再进行结算付款。”

第二种观点则认为：实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

最高院在该案中认为：“关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题。根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。”

笔者赞同第二种观点。

首先，最高院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要只是认为发包人对挂靠事实明知的情况下，实际施工人有权向发包人主张工程款，但对于此种情况下承包人是否还有权向发包人主张工程款的问题，该会议纪要并没有给出意见。因此，仅依据该会议纪要并不能得出发包人对挂靠事实明知的情况下，承包人无权向发包人主张工程款的结论。

其次，根据最高院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要对于“承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任？”的问题形成的意见可以推断，实际施工人有权向发包人主张工程款，并不排斥承包人向发包人主张工程款的权利。该会议纪要内容如下：

“转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。”

根据上述意见，转包和违法分包关系中的实际施工人有权向发包人主张工程款，并不排斥承包人向发包人主张工程款的权利。同理，挂靠关系中的实际施工人有权向发包人主张工程款，也不应当排斥承包人向发包人主张工程款的权利，只是二者不能向发包人重复主张。

再次，对于发包人来说，是承包人向其主张工程款还是实际施工人向其主张工程款并无差别，除非实际施工人与发包人达成了更优惠的工程款支付条件。在工程款支付条件相同的情况下，承包人向发包人主张工程款并不影响发包人的权利，因此发包人无权拒绝承包人的工程款支付请求。

最后，案例一与案例二的案情存在明显差别，最高院在案例一与案例二中的裁判意见并不存在实质冲突。案例一中，实际施工人不同意承包人向发包人主张工程款，且实际施工人已经与发包人达成了更优惠的工程款支付条件；而案例二中，实际施工人同意承包人向发包人主张工程款，且法院认定的发包人向承包人支付工程款的条件与向实际施工人支付工程款的条件并无差别，故依据案例一并不能得出最高院支持第一种观点的结论。

综上，笔者认为，对于发包人明知挂靠事实的情况下，承包人是否还有权向发包人主张工程款的问题，应当根据下列情况分别作出认定：

如果实际施工人不同意承包人向发包人主张工程款，或者实际施工人已经与发包人达成了更优惠的工程款支付条件，则发包人有权拒绝承包人的工程款支付请求；

如果实际施工人同意承包人向发包人主张工程款，且发包人向承包人支付工程款的条件与向实际施工人支付工程款的条件相同，则发包人无权拒绝承包人的工程款支付请求。